Geschäfte mit Nahestehenden: Eine grundsätzliche Lösung für das Außensteuer-, Handels- und Gesellschaftsrecht - Unter besonderer Berücksichtigung von BEPS Bericht 8 und des Wettbewerbsrechts Gliederung 1. Einleitung 2. Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung 3. Zusammenfassung 1. Einleitung Im Gegensatz zu Einzelunternehmen besteht zwischen Konzernunternehmen nicht zwingend ein Interessengegensatz. Vielmehr stehen sie sich häufig nahe und hieraus entstehen Risiken aus Verrechnungspreisen, wenn sie miteinander Geschäfte tätigen. Eine Rolle spielen diese Risiken von Geschäften mit Nahestehenden sowohl im Steuerrecht als auch im Aktienrecht. So können mittels ihrer Gewinne verkürzt oder verlagert werden, sodass Steuerausfälle aus Körperschaftsteuern entstehen. Benachteiligende Verrechnungspreise können von dem herrschenden Unternehmen zudem genutzt werden, um die Interessen des Gesamtkonzerns zu Lasten der Vermögensinteressen der Außenstehenden zu verfolgen, ohne diesen Nachteil auszugleichen. Im Wettbewerbsrecht können Konzernverrechnungspreise schließlich dazu genutzt werden, den Wettbewerb zu beschränken. Das Handelsrecht soll zwar Transparenz hinsichtlich der Geschäfte mit Nahestehenden herstellen. Aktuell tut es dies jedoch nicht in hinreichendem Maße. Ausgehend vom Normgefüge des deutschen Steuer- und Unternehmensrechts unterbreitet die Untersuchung daher einen Vorschlag, der sowohl die Transparenz über die Geschäfte mit Nahestehenden erhöht als auch die Unübersichtlichkeit der Regelungen, die Transparenz über diese Geschäfte herstellen sollen in §§ 285 Nr. 21, 314 Absatz 1 Nr. 13 HGB, IAS 24, §§ 90 Absatz 3, 138a AO, § 33g GWB, §§ 312 ff. AktG, überwindet. Derart soll sowohl die Steuereinnahmeseite als auch der Investitionsstandort Deutschland gestärkt werden, indem Fragen nachgegangen wird der Angleichung internationaler Besteuerungspraxis multinationaler Konzerne und der Transparenz für das Steuer-, Wettbewerbs- und Aktienrecht im handelsrechtlichen Anhang des jeweiligen Jahres-, Konzern- und internationalen Abschlusses zum Schutz vor Verrechnungspreismanipulationen. Dem berechtigten Interesse am Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wird durch eine Geheimnisschutzregelung Rechnung getragen. 2. Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung 2.1. BEPS 8 kann zur Auslegung und Rechtsfortbildung herangezogen werden von § 1 Absätze 1, 2, 3 Sätze 1 bis 8 und Sätze 11 und 12, 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AStG, um die Finanzierung der Nachhaltigkeitsziele durch Stärkung der Steuereinnahmeseite zu fördern und dazu beizutragen, dass BEPS 8 ebenfalls einheitlich eingeführt wird. 2.2. Jedoch kann er nicht herangezogen werden, um mehr Konvergenz zwischen dem Außensteuergesetz, dem Handelsgesetzbuch und den Aktienrechtsregelungen herzustellen. 2.3. Steuer- und Wettbewerbsrecht: Die Auffassung der Arbeitsgruppe, die zur Untersuchung der Auswirkungen multinationaler Unternehmen auf die Entwicklung und die internationalen Beziehungen ernannt wurde, wurde berücksichtigt durch die Fortentwicklung der Anhangangaben für mehr Transparenz. §§ 285 Nr. 21, 314 Absatz 1 Nr. 13 HGB, IAS 24 setzen die Empfehlung nicht hinreichend um. Der unterbreitete Regelungsvorschlag leistet dies jedoch. Er gilt ab der Größenklasse der großen Kapitalgesellschaften und sieht die Offenlegung von Angaben vor, die für die Durchführung eines Fremdvergleichs nach § 1 AStG oder die Feststellung eines Wettbewerbsverstoßes oder einer Benachteiligung nach § 311 Absatz 1 AktG notwendig sind. Alternativ wird vorgeschlagen, die betreffenden Angaben den Parteien, die ein berechtigtes Interesse haben, auf Nachfrage zur Kenntnis zu bringen. Beide Vorschläge enthalten eine Geheimnisschutzregelung. Die Alternative ist vorrangig. Der Hauptvorschlag ist erst nach einer fünfjährigen Evaluationsphase umzusetzen, falls die Alternative nicht effektiv ist. Geheimnisschutz: Zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dürfen in Ausnahmefällen Angaben unterlassen werden, die nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet sind, der Kapitalgesellschaft einen erheblichen Nachteil zuzufügen. Die Kapitalgesellschaft entscheidet zunächst über die Anwendung der Ausnahmeregelung. Hiernach hat sie das zuständige Gericht um Entscheidung über das Unterlassen anzurufen. Das Gericht gibt dem Antrag statt, soweit insbesondere das Geheimhaltungsinteresse das Offenlegungsinteresse überwiegt. Die Schutzmaßnahmen zum Geheimnisschutz sind in die Interessenabwägung einzubeziehen. Die Geheimnisschutzregelung enthält eine Generalklausel für das Verfahren und die Offenlegung, die den im Immaterialgüterrecht hierfür üblichen Schutzklauseln entspricht. Fremdvergleich: Die Offenlegungspflicht ist verhältnismäßig. Hinsichtlich §§ 90 Absatz 3, 138a AO wird zunächst lediglich der Personenkreis erweitert. Der Vorschlag ist zudem verhältnismäßig i. e. S.. Die Betroffenen werden vor erheblichen Nachteilen durch eine Geheimnisschutzregelung geschützt und derart wird die Intensität ihrer Belastung auf ein Mindestmaß reduziert. Die Maßnahme ist besonders geeignet, da das Aufdeckungs- und Reputationsrisiko erhöht und eine selbstregulierende Wirkung entfaltet wird. Gegenüber dem Lagebericht wird der Anhang bevorzugt wegen des Zusammenfassungspotenzials mit §§ 285 Nr. 21 und 314 Absatz 1 Nr. 13 HGB. Wettbewerbsrecht: Die Offenlegungspflicht ist verhältnismäßig. § 33g GWB ist weniger effektiv. Ein vorprozessualer Zugang, wie er hier vorgeschlagen wird und wie ihn z. B. das britische Recht ebenfalls vorsieht, ist effektiver und kostengünstiger. Die Offenlegungspflicht ist zudem verhältnismäßig i. e. S.. Selbst die, die „amerikanische Verhältnisse“ befürchten, sehen eine Missbrauchsgefahr lediglich bei einer Kumulierung der Klageanreize. Im vorprozessualen Zugang sehen sie hingegen Anreize zur Überwindung des rationalen Desinteresses. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden durch die Geheimnisschutzregelung geschützt. Die Maßnahme ist besonders geeignet, da das Aufdeckungsrisiko erhöht, die Präventivfunktion der Wettbewerbsregeln derart gestärkt und eine selbstregulierende Wirkung entfaltet wird. 2.4. Aktienrecht: Die Offenlegungspflichten des Aktiengesetzes wurden untersucht und mit dem eigenen Vorschlag verglichen. Trotz § 111c AktG besteht Bedarf für den Vorschlag. Denn §§ 111a-c AktG gelten lediglich für börsennotierte Gesellschaften. Zudem wurde der Anwendungsbereich mittels der Umsetzungsspielräume möglichst klein gehalten. Schließlich wird nicht das erforderliche vollständige Bild der Geschäfte abgebildet. Der Vorschlag ist verhältnismäßig. §§ 312 ff. AktG sind mangels Offenlegung des Abhängigkeitsberichts weniger effektiv. Diese soll insbesondere durch die Prüfung der Abschlussprüferinnen und -prüfer ersetzt werden. Ihnen fehlt es jedoch an Unabhängigkeit wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit. Die Offenlegung des Abhängigkeitsberichts ist streitig. Es sprechen jedoch die besseren Gründe dafür; insbesondere nachdem die Vorbehalte gegenüber einer Geheimnisschutzregelung durch den Vorschlag beseitigt wurden. Die Offenlegungspflicht ist zudem verhältnismäßig i. e. S.. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden geschützt. Der Vorschlag ist besonders geeignet, da er das Aufdeckungsrisiko erhöht, die Präventivfunktion der Schadenersatzansprüche nach §§ 317 ff. AktG derart stärkt und eine selbstregulierende Wirkung entfaltet. 3. Zusammenfassung 3.1. BEPS Bericht 8 kann herangezogen werden, um § 1 Absätze 1, 2, 3 Sätze 1 bis 8 und Sätze 11 und 12, 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AStG auszulegen und fortzuentwickeln. 3.2. Es besteht hingegen nicht die Möglichkeit, BEPS Bericht 8 heranzuziehen, um mehr Konvergenz herzustellen. 3.3. Mit dem Vorschlag und der Alternative konnte die Auffassung der Arbeitsgruppe umgesetzt werden. Dies gelang, indem durch Fortentwicklung der Regelungen des Anhangs die Transparenz gestärkt wurde für steuerliche, wettbewerbsrechtliche und aktionärsminderheitsschützende Zwecke. Es bedarf der Umsetzung des Vorschlags und der Alternative, um die Nachhaltigkeitsziele zu finanzieren und Diskriminierung sowie Wettbewerbsbeschränkungen und Benachteiligungen von Minderheitsteilhabenden durch Transparenz zu verringern.
